ניו יורק, ארה"ב NewYork, USA
טבת תשע"ה
סג. זכות אובייקטיבית או לפי דעתו של האדם – בדין זכין לקטן בענין גיור
שאלה:
במצב שבאופן אובייקטיבי יש להגדירו כחובה, אבל אדם ממוצע היה רוצה בו למרות זאת, האם אפשר להשתמש בדין 'זכין'? ואם באופן אובייקטיבי יש לראות את המצב כזכות גמורה, האם אפשר לעשות זכין בעל כרחו של המקבל?
תשובה:
א. כאמור בתשובות הקודמות, אין להגדיר את הגיור שבנדון דידן 'חובה באופן אובייקטיבי'. אך עם זאת, גם בדברים שבאופן אובייקטיבי כן מוגדרים 'חובה', לדעת ראשונים ואחרונים רבים, אם אומדן הדעת הוא שבכל אופן אדם רוצה בו, ניתן לראות בדבר 'זכות' בעבור אותו אדם ולעשותו עבורו.
נפרט את הדברים:
לעיל בתשובה סב עסקנו בזכות רוחנית והוכחנו שם כי רצונו של האדם קובע מה באמת מוגדר כלפיו 'זכות'. מסברא יש לומר שהוא הדין לגבי חובה רוחנית, דהיינו שגם אם נגדיר גיור כחובה אובייקטיבית, מכל מקום אם אדם זה רואה בו זכות, הוא יוגדר כזכות.
והרי גם אם נאמר שלפי האמת, בנדון דידן העונש שיתווסף לילד אם יתגייר בגלל אי קיום המצוות (על הצד שהוא עכשיו נכרי, ועל כן לא נענש עד רובן של תרי"ג המצוות), יגדיר את הגיור באופן אובייקטיבי 'חובה', מכל מקום נראה שיש אומדן שאם היינו שואלים אותו אם ירצה להתגייר ולהיות ודאי יהודי (ועל ידי כך יהיה מותר לו להינשא וזהותו תהיה ברורה וכדו'), הוא היה אומר שהוא רוצה.
כפי שהוזכר למעלה (שם), נראה שאפילו הרא"ם הנ"ל יודה לרד"ך ור' עקיבא איגר שכאשר באים להגדיר מה נחשב לו כזכות או חובה לגבי 'זכין' – יש ללכת אחרי מה שמשערים שלעתיד האדם ירצה או לא ירצה (או מה שעכשיו 'רוצה' בתוך תוכו1אלא שחידש הרא"ם לגבי הרצון הכללי להיות בכלל ישראל (על פי דברי הרמב"ם), שהוא גובר על הרצון הגלוי עתה (ועל זה חלק הרד"ך). חידוש זה נאמר לכאורה רק בכיוון אחד: אי רצון גלוי להיחשב כיהודי ולקיים מצוות יכול אולי שלא לסתור את הזכות האובייקטיבית בגלל 'רצון פנימי' שאנו מניחים שקיים ורק מודחק בגלל היצר הרע. לעומת זאת, כאשר אנו משערים שהאדם היה רוצה להיות יהודי (לו יכולנו לשאול אותו), לכאורה זה יספיק כל עוד אינו מביע התנגדות לכך (שהרי אין השערה סותרת שבתוך תוכו אינו רוצה להיות יהודי).), ולא אחרי מה שהוא זכות או חובה אובייקטיבית.
הא דבעא רבא מרב נחמן במזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, לא איפשיטא, וחולצת ולא מתיבמת. ומסתברא דדוקא גבי יבם הוא דאיבעיא להו. אבל בבעל, אפי' אשת מוכה שחין, או שהיתה קטטה בינו לבינה ותובעת היא להתגרש, אין חוששין לה כלל, אלא או חולצת או מתיבמת, מדאיבעי' לי' גבי יבם ולא בעי לה גבי אא דעלמא בריש פ"ק דגטין.
ועוד דהתם בפ"ק דגטין מוכח הכין בהדיא בגמ' דבני מערבא, דגרסינן התם גבי מתניתין דחוב הוא לאשה שיוצאה מתחת יד בעלה: ר' חייא בר ווא א"ר יוחנן בעי, הגע עצמך, שהיתה אשתו של מוכה שחין, הרי זכות הוא לאשה כו', ומסקנא דלא.
ובפרק האומר התקבל נמי גרסינן התם: בכל אתר אתמר התקבל כזכה, והכא אתמר התקבל כהולך? שנייא ההיא, שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו. התיב ר' שמאי, הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש, אני אומר שמא חזרה בה".
היינו שהסיבה שאי אפשר לזכות בגט גם כשגילתה את דעתה שרוצה אותו, הוא רק מחשש שמא חזרה בה (על פי הירושלמי), אך אם יכולנו להיות בטוחים שלא תחזור בה, כן יהיה אפשרי, למרות שהוא מוגדר כחובה (שהרי הגמרא אמרה: "שנייא ההיא... אין חבין לו אלא בפניו").
והבית יוסף (אהע"ז סימן קמ סוף אות ו; עמוד רט במהד' מכון ירושלים) כתב:
ודעת רבינו כדאמרינן בירושלמי...שמא חזרה בה [דרכי משה אות ד**: וכן פסק נימוקי יוסף סוף האשה שלום"]... מיהו היכא שבאו עדים שהיתה צווחת להתגרש בשעה פלונית, והגט זיכה בו הבעל לאחר באותה שעה ממש, אפשר שהיא מגורשת".
וכן כתב המגילת ספר על הסמ"ג (לאוין קיו, דף נד טור שני):
...אלא בודאי מאי אית לך למי' שאין הענין תלוי אלא לפי דעת מין האנושי שאין שם על לבו אלא הנאות הגופניות אשר למראה עיניו ישפוט כי טובות הנה...
היינו שמתחשבים במה שמשערים שבאמת ירצה, ולא בזכות או חובה אובייקטיביות לפי האמת.
ב. כאשר יש זכות גמורה יש מחלוקת אם נאמר דין 'זכין' גם בעל כורחו של המקבל
נקדים ונאמר שאם נאמר דין 'זכין לאדם' למרות מחאת המקבל, לכאורה זה אומר שלגבי זכין לא משערים את דעתו הסובייקטיבית של האדם, אלא מסתכלים רק אם יש זכות אובייקטיבית. ולכאורה תצא מזה נפקא מינה בנדון דידן, אם נאמר שאצלנו יש אומדן שהיה רוצה את הגיור אבל באופן אובייקטיבי הוא חובה2אמנם למרות שתלייה זו מסתברת, עדיין ניתן לדחותה ולהציע שדין 'זכין' אפשרי באחת משתי נסיבות: או כשרצונו של המקבל הוא לזכות בדבר (או שיש אומדן שהיה רוצה) או כאשר הדבר מוגדר באופן אובייקטיבי כזכות.
ויש לציין שאם נקבל את העיקרון 'זכייה מטעם שליחות', נוכל להציע שלדין 'זכין' יהיו שני מסלולים: א. שליחות מכוח אומדן דעתו (הסובייקטיבית) של האדם, שכל אדם היה רוצה בשליחות זו ונחשב משום כך כאילו עשה את השליח לשליחו; ב. התורה אמרה שבמקרה כזה (שיש זכות אובייקטיבית) יוכל כל אחד להיות כשליח של חברו.
אם נקבל שני מסלולים אלה כקיימים במקביל, ייתכן שאם אנו אומדים את דעתו של אדם שרוצה בוודאות בדבר מסוים, יוכל אחר לעשותו בעבורו מטעם זכייה כאילו מינהו שליח לכך, כאשר במקביל אם אין לנו ידיעה והערכה בנוגע לרצונו של אדם, אבל אובייקטיבית זכות היא לו, גם יוכל אחר לעשותה עבורו, משום שהתורה עשתה אותו כשליחו. הרי ששתי אפשרויות אלה אינן סותרות זו לזו..
1 הסוברים שגם בזכות אובייקטיבית אין לעשות 'זכין' נגד רצונו של המקבל:
במחנה אפרים (הלכות זכייה סימו ז) כתב:
וצל כל היכא דהכריעו חכמים דעתו של אדם לומר שהוא זכות גמור לאדם, ואחר כך כששמע צווח וטוען שחוב הוא לו, מהו אם נאמן אם לאו...
כל היכא דהוי זכות גמור וזה צווח בלי שום טענה, דאיכא למימר דמתחלה היה רוצה ועכשיו חזר בו. וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל בפרק האיש מקדש גבי קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה צריכה גט שמא נתרצה אביה, וכתב הר"ן וז"ל וכ"ת ריצוי דבתר קדושין מאי מהני? איכא למימר דה"ט לפי שכל אדם רוצה להשיא את בתו, וזכין לו לאדם שלא בפניו. ומיהו טעמא דנתרצה כששמע, הא לא נתרצה לא הוו קדושין, לפי שאינו זכות גמור עכ"ד.
משמע מדבריו בהדיא דכל היכא דהוי זכות גמור, אף כשצווח כששמע, לא משגיחינן ביה, ואמרינן מעיקרא היה רוצה ועכשו חזר בו".
משמע שהסיבה שאין מחאתו מחאה היא רק מפני שלא מאמינים לו. אבל אם יודעים שבאמת אינו רוצה, הרי שאי אפשר לזכות לו בעל כורחו, גם אם מדובר בזכות גמורה.
וכן כתב בשו"ת נודע ביהודה (מהדורה קמא אבהע"ז סימן ע):
ומה ששאל אם יש לזכות לה רשות ולזרוק לתוכו הגט. נלפעד שאי אפשר, שאפילו אי נימא שזנתה, בודאי שהגט זכות הוא לה ומזכין לה ע"י אחר כמו שפסק רמ"א במומרת, היינו מן הסתם זכות הוא לה.
אבל אם היא צווחת שאינה רוצה גט, אין מזכין לה בעל כרחה".
וכן כתב בשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קכ):
...בנדון דידן דודאי זכות הוא לה, יכולין לזכות לה גט עי אחר...
איברא מעיקרא דדינא פירכא, דאע"ג דזכין לאדם שלא בפניו במידי דזכות הוא לו, אבל אם הוא עומד וצוח שאינו חפץ בזכות זה, ודאי אין זכין לאדם בעל כרחו..."
וכן כתב בשו"ת עונג יום טוב (סימן קי):
ולענד דאין כוונת הר"ן ז"ל במש"כ דאם לא נתרצה לא מהני, היינו שמיחה בפירוש, אלא כוונתו שלא נתרצה בפירוש. ומיירי שלא שמע כלל מקדושי', ומת או שהלך למדינת הים. ובזה כתב דדוקא נתרצה בפירוש מהני, אבל אם מת קודם שנתרצה לא מהני, כיון דלא הוי זכות גמור.
והיינו דאיכא בין זכות גמור להיכא דלא הוי זכות גמור, דהיכא דלא הוי זכות גמור, כל שלא שמע ונתרצה בפירוש לא מהני; והיכא דהוי זכות גמור בלא שמע, כגון שמת קודם ששמע, נמי מהני, אבל אם מוחה, גם בזכות גמור לא מהני...
וכן מצאתי להרמב"ן ז"ל במלחמות בגיטין בסוגיא דתן גט זה לאשתי ושטר שיחרור זה לעבדי, אם רצה לחזור בשניהם יחזור, כתב שם וז"ל שהרי אפילו בדברים שזוכין לו שלא בפניו, אם צווח ביום שמעו לא קנה, כדאיתא בב"ב ובחולין עכ"ל עיינו שם היטב בדבריו ז"ל. הרי דלאו דווקא במתנה לחוד לא קנה אם צווח אח"כ, אלא ה"ה בכל מידי דזכות הוא לו.
וגדולה מזו מצאתי להריטב"א ז"ל בחידושיו לקידושין (דף כ"ג) בהא דאיבעיא להו עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו, והקשה ע"ז דהא קיי"ל דרשב"א נמי סבר בשטר ע"י אחרים משום דזכות הוא לו, ומה לי משום זכות ומה לי משום שליחות. ותירץ דנ"מ דאי הוי שליח קבלה, כיון שהגיע גט לידו יצא לחירות ואעפ"י שהעבד צווח עכשיו כששמע, ואלו מדין זכיה, דכל היכא דכי שמע צווח מעיקרא, לא יצא לחירות".
היינו שלדעת המחנה אפרים (וטען שכן נראה בר"ן בקידושין), הנודע ביהודה, השבות יעקב והעונג יום טוב (שכתב שכן רואים ברמב"ן) – אי אפשר לזכות לאדם בעל כורחו אפילו בדבר שהוא זכות לו (על כל פנים כאשר האדם מוחה במפורש).
2 הסוברים שבזכות אובייקטיבית זכין גם נגד רצונו של המקבל:
בזכות משה (סימן א) הביא את המחנה אפרים הנ"ל ודחהו. הזכות משה הביא דעות שאפשר לזכות לו בעל כורחו:
ויש לחקור אם האי דבעינן שנתרצה כששמע, היינו דוקא כשאינו זכות גמו'... אבל כשאין בדבר שום חוב ואעפכ אינו רוצה, זכין לו בע"כ, או לא.
ומדברי רשב"ם שם (ב"ב קלח ע"א) נר' דס"ל דזכין לו בע"כ, שכתב... כאן בצווח מעיקרא. [מתחלה] כשמסר לו [זה את] השטר התחיל (ו)צווח, הלכך לא קנה, שאין מזכין לו לאדם בעל כרחו, דחוב הוא לו דכתיב (משלי טו,כז) שונא מתנות יחיה ע"כ...
והרי להדיא דס"ל דבזכות גמור מזכין לו בע"כ, מדכתב שמה שאין מזכין לאדם בע"כ הוא מפני דחוב הוא לו... הא לאו הכי, מזכין לו בע"כ.
והטעם נראה פשוט, דאמרי' בטלה דעתו אצל כל אדם...
אבל מדברי הריטב"א בחי' בקידושין דכ"ג נר' שחולק בזה..."
ושם בזכות משה (יט, א) הביא את הרשב"א בקידושין (כג ע"א) שכתב:
ואי לאו דמסתפינא אמינא דהכא אפילו בעל כרחו נמי, ומתנת ממון שאני דלאו זכות גמור הוא, ואדרבה חוב מצד עצמו, דכתיב ושונא מתנות יחיה, אלא מיהו מצד שנפשו של אדם מחמדתן קרי' ליה זכות, ואף על פי שהוא מצד עצמו חובה, זכין לו שלא בפניו. אבל גט שחרור דזכות גמור הוא, ומתירו בבת חורין ומכניסו לכלל מצות כישראל, זכין לו ממ, ואפי' עומד וצווח, בטלה דעתו אצל כל אדם...
הכא דזכות הוא לו ועוד דיוצא בעל כרחו, זכין לו בעל כרחו".
והזכות משה כתב על זה:
והרי להדיא דסל להרשב"א דזכין לאדם שלא מדעתו בזכות הנפש ואפי' בע"כ..."
(והמשיך להקשות על דברי הרשב"א הללו לגבי זכייה בעל כורחו, וכתב שדברי יחיד הם.)
לפי הבנתו זו על פי הרשב"ם והרשב"א, לכאורה יוצא שלגבי זכין לא שואלים מה האדם הספציפי רוצה (וממילא בנדון דידן לא שואלים מה הקטן היה רוצה לוּ יכולנו לשאול אותו והיה נחשב כבר דעת), אלא איך נגדיר את חלות המעשה מבחינה אובייקטיבית. ואם כך, יש לטעון שאם בנדון דידן נאמר שיש כאן חובה מכך שייענש בוודאות על עברותיו, לכאורה לא תהיה אפשרות ליישם זכין.
אבל לאמיתם של הדברים נראה שאין ליישם כך את דבריו לנדון דידן: אין צריך לומר אם אכן יש כאן זכות אובייקטיבית; אלא אף אם נצדד שיש כאן חובה אובייקטיבית, עדיין לא נאמר שדעתו (המשוערת) ורצונו בגיור יתבטלו בגינה, שהרי הזכות משה מסביר שהסיבה שלא להתייחס למחאתו היא מפני "דאמרינן בטלה דעתו אצל כל אדם". כלומר שלא מתייחסים לרצונו הפרטי דווקא כאשר רצונו זה הוא חריג ולא הגיוני.
הזכות משה ציין (עמוד כ טור שני) שגם הרשב"א אמר את דבריו "דוקא התם בדיהיב טעמא, משום דאמרי' בטלה דעתו אצל כל אדם, וטעם זה לא שייך אלא גבי עבד דליכא שום חובה בדבר..."
אבל במקרה שלנו, של יהודי שאינו שומר תורה ומצוות, נראה יותר שאין להפעיל כאן "בטלה דעתו אצל כל אדם", שמן הסתם רוב האנשים כן ירצו מעמד של יהודי (על פני מעמד של ספק יהודי) למרות החובה הכרוכה בדבר בשל העונש העתידי על אי קיום מצוות. וכפי שהזכרנו בתשובה נו הערה 4 ושוב בסימנים סא–סב בכמה מקומות.
בשו"ת עין יצחק (חלק א אבהע"ז סימן א) כתב:
ראיתי בשבות יעקב שם שכתב דהיכא דאינה מרוצה לקבל גיטה, אין לזכות לה הגט כו'. וכן מוכח מהא דכתובות (דף יא) הגדילו יכולין למחות, דאע"ג דזכין שלא בפניו, מ"מ במידי שהוא צווח ומוחה, ודאי אין יכולין לזכות לו כו'... וכעין זה ראיתי בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ע'...
אכן לענ"ד יש לדון בדבריהם הרבה. והוא דס"ל הרשב"א בחי' לקידושין בזכיית שטר שחרור לעבד ע"י אחרים, דאין יכול העבד למחות, משום דשאני מתנה דלאו זכות גמור הוא מצד עצמו, ואדרבה חוב הוא לו משום שונא מתנות יחי'. אבל גט שחרור, זכות גמור הוא מצד עצמו דמתירו בבת חורין ומכניסו לכלל מצות כישראל, זכין לו בע"כ ובטלה דעתו אצל כל אדם...
הרי דס"ל להרשב"א לדינא דבזכות גמור מזכין בעל כרחו, ואינו יכול למחות ולבטל להזכיי'.
וכן נראה מלשון הרשב"ם בב"ב (דף קל"ח) ד"ה כאן בצווח מעיקרא שכתב דאין מזכין לו בע"כ משום שונא מתנות יחי'. הרי דזכות גמור מזכין בע"כ.
וכן מוכח מהר"נ דקידושין בסוגיא דנערה שנתקדשה שלא לדעת אבי', קידושין (דף מ"ה), דכתב דיכול האב למחות משום דלא הוי זכות גמור כ"כ, שהרי בתו יוצאה מרשותו לכמה דברים. ומשמע מדבריו דהיכא דהוי זכות גמור, אינו יכול למחות אף שצווח בעת ששמע הזכיי', ומתנה שאני דכתיב שונא מתנות יחי' וכמש"כ הרשב"א והרשב"ם.
ב. ומכבר הבאתי ראי' דזכות גמור שאני בזה, מסוטה (דף כ"ה)... וע"כ מוכח דבזכות גמור אינו יכול למחות ולבטל להזכיי'... א"כ מוכח מסוגיא דסוטה זו כסברת הרשב"א והרשב"ם והר"נ דמחלקים דזכות גמור שאני".
גם בדבריו יש להסביר שבזכות גמורה "בטלה מחאתו אצל כל אדם", מה שאין כן כשיש בדבר גם זכות וגם חובה, שאז הדבר נקבע על פי מחאתו.
אמנם לדינא גם שם דברי הרשבא אינם מוסכמים; ועיינו ביו"ד סי' רס"ז סמ"א שפסק דלא כהרשב"א, שכתב "ואם מיחה בידו מלקבלו לא יצא בו לחירות" ע"ש".
אמנם בשו"ת שואל ומשיב (תנינא חלק ב סימן סב, חלק האחרון של ד"ה נשאלתי) נראה שכן פוסק כרשב"א.
ועל כן, אף שלכאורה יש לתלות את השאלה אם הולכים אחרי הגדרת הענין כזכות אובייקטיבית או אחרי רצונו של האדם (או אומדן דעתו, אנן סהדי) בשאלה אם נאמר דין "זכין" בזכות אובייקטיבית נגד רצונו – מכל מקום נראה שגם הראשונים הסוברים ש"זכין" אפילו בעל כורחו של אדם, יאמרו כך רק כאשר שייך "בטלה דעתו אצל כל אדם". ונראה שאין "בטלה דעתו אצל כל אדם" שייך לנדון דידן3מדברי הרשב"א משמע לכאורה שיש שני מסלולי 'זכין': זכין על פי זכות אמיתית אובייקטיבית, וזכות המבוססת על אומדן דעתו של אדם שהוא מעוניין בה. ועל כן מצד אחד מועילה זכות אובייקטיבית, אבל מצד שני מועיל אומדן הדעת אף בדבר שמצד האמת אינו זכות, כפי שהוא מגדיר את הזכייה במתנה, "ואדרבה חוב מצד עצמו, דכתיב ושונא מתנות יחיה, אלא מיהו מצד שנפשו של אדם מחמדתן קרי' ליה זכות".
החולקים על הרשב"א לא דנו אלא במקרה של מחאה מפורשת, שלגביה נקטו שלא עשתה התורה את האדם לשליח של חברו לזכות בעבורו בעל כורחו. אבל במקרה שבו אין הדבר בעל כורחו, ייתכן שהם יודו ש'זכין' יוכל אכן לפעול בכל אחד משני המסלולים האמורים.
ייתכן שמצד אומדן דעת בני אדם, יותר ברור רצונו של אדם לגבי הפרשת אדם אחר תרומת מכריו (כשמפסיד את האפשרות לתרום כמות יותר גדולה, או לחלופין חיטה אחת בלבד), ממה שברור הוא רצונו של קטן זה בגיורו. אבל בממד האובייקטיבי, האפשרות של ההקפדה שלא יתרום אחר מכריו' היא הקפדה סבירה, גם אם רק מעט מהאנשים יקפידו עליה. לעומת זאת, האחרונים הרואים בגיור זכות יסברו שהאפשרות לבחור להישאר גוי, אף אם רבים יבחרו בה, אינה אלא טעות; באמת יש בזה זכות גדולה, אלא שבני אדם אינם מבינים את ערכה זה של הזכות.
אמנם נראה שלא רק כאשר האדם מוחה במפורש הראשונים החולקים על הרשב"א סוברים שאי אפשר לזכות לו בעל כורחו. שהרי גם הסברא שאצל גדול 'בהפקרא ניחא ליה' מונעת ממנו לזכות לו. ונראה מזה שגם אומדן חזק שהיה מוחה אם היינו שואלים אותו, דינו בנדון זה כמחאה מפורשת..
ג. איך פועל דין זכין: על בסיס אנן סהדי או על בסיס גזרת הכתוב שאפשר לזכות במקרה כזה?
יש לומר שהשאלה אם הולכים אחרי הגדרת הענין כזכות אובייקטיבית או אחרי רצונו של האדם תהיה תלויה בחקירה איך פועל דין זכין:
1 אנן סהדי
לפי רש"י בגיטין (ט ע"ב ד"ה יחזור):
...ורבנן פליגי עליה דרמ במתני' ואמרי דבשחרור אינו יכול לחזור משנמסר ליד זה, ואף על פי שלא עשאו העבד שליח, משום דקסברי זכות הוא לעבד שיוצא מתחת רבו לחירות וזכין לו לאדם שלא בפניו, דאנן סהדי דניחא ליה דניהוי האי שלוחו להכי".
וכן כתב רש"י בבבא מציעא (יא ע"ב ד"ה אלא אמר רב אשי):
הלכך גבי מתנה דזכות הוא לה, אנן סהדי דניחא לה שתהא שלוחה, וקנייא לה כשליח; אבל גבי גט, דחוב הוא לה, לא ניחא לה שתהא שלוחה.
וכן בתוספות כתובות (יא ע"א ד"ה מטבילין):
דכיון דזכות הוא לו, אנן סהדי דעביד ליה שליח.
וכן ברא"ש (גיטין פרק א סימן יג):
וזכייה מטעם שליחות, ואנן סהדי דניחא ליה שיהא שלוחו ושלוחו של אדם כמותו, והוי כאילו בא לידו.
וברשב"א קידושין (מב ע"א ד"ה מהא דאמרינן):
וראיתי לרבותינו בעלי התוס' זל שאמרו משמו של רש"י ז"ל דזכיה מדין שליחות היא... ופי' ז"ל דהא דקטן אית ליה זכיה ולית ליה שליחות, שאין הקטן עושה שליח, היינו היכא דאיכא צד חובה, דאי הוה בר דעת דלמא לא ניחא ליה בהכי".
2 יש לכל אדם יכולת לזכות לאחר בנסיבות מסוימות
אמנם בקצות החושן (סימן קה ס"ק א) כתב:
אמנם התוס' לשיטתם דסברי דזכיה מדין שליחות, וככ בפ"ק דכתובות דף י"א (ע"א ד"ה מטבילין) וז"ל, דזכיה מדין שליחות הוא, דכיון דזכות הוא לו, אנן סהדי דעביד ליה שליח. וכ"כ ברא"ש פ"ק דגיטין (סי' י"ג).
אמנם כבר נתקשתי בזה, דאיך נימא זכיה מדין שליחות, דהא בפרק אלו מציאות דף כ"ב (ע"א) בפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת... מוכח דלאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, שליחות שלא מדעת נמי לא הוי שליח, אף על גב דלכי ידע ניחא ליה, מ"מ השתא מיהא לא ידע.
ולכן נראה דאפשר דמזה דעת כמה הראשונים שאמרו, דזכיה מתורת יד אמרו, ולא מתורת שליחות. ואפילו למאן דאמר דזכיה מתורת שליחות, לאו משום אנן סהדי דעשאו שליח, אלא דגזירת הכתוב שיהא הזוכה לאחר מהני...
אבל הך זכיה לא הוי כיד ממש, אלא כמו שליחות... דכן גזירת הכתוב דאע"ג דלא עשאו מקבל שליח, דהא לא ידע, מהני מדין זכיה..."
הגיוני לומר שאם 'זכין' מבוסס על אנן סהדי, ההחלטה אם להתגייר תהיה תלויה במה שהיה רוצה אם היה גדול (ואנחנו מניחים שהיה רוצה להתגייר).
אבל לפי הקצות יש לומר שזה תלוי בשאלת זכות אובייקטיבית.
אבל נוסיף שגם לצד הראשון יש לדון אם יש כאן אומדנה מספיק חזקה להחשיבו כ'אנן סהדי'.
בענין זה יש לציין את מה שכתב האגרות משה (אבהע"ז חלק ד סימן ו):
...ממ מאחר שעכ"פ מצד שאינה מאמינה בתורת השי"ת, אינה יודעת שהוא זכות וטובה לפניה, לא מועיל, וכמפורש כן בפ"ת סימן ק"מ סק"ז בשם פמ"א. אבל זה תלוי בזכיה שהוא מדין שליחות, דאם הוא כטעם התוס' כתובות דף י"א ע"א בד"ה מטבילין, שהוא מטעם אנן סהדי דעביד ליה שליח, אין להועיל מאחר דעכ"פ הא אמרה שאינה רוצה בגט ולא עשאה שליח.
ואפשר לומר שזכיה אף שהוא מגדר שליחות, אינו משום דנחשב כעשאו שליח, אלא דהוא מגדר שליחות, היינו לענין שיש כח לאחרים לעשות עבור חברם מעשה קנין. דכשהוא חוב צריך לדין שליחות, וכשהוא זכות יכול לעשות בעצמו אף לא בשליחות, שכן הא משמע בגמ' קידושין דף מ"ב ע"א... דבזכות איכא הכח גם בלא עשיה לשליח, וידעינן מזה דבין בזכיה ובין בשליחות הוי האחר עושה מעשה הקנין, ולא שהמשלח והזוכה עושה ע"י האחר...
עכ"פ דבר זה הוא במחלוקת רבוואתא.
ואם נימא שזכיה הוא דין שכולהו אינשי יכולין לזכות בעצמן עבור אחרים, יש להועיל אף שאמרה שאינה רוצה להתגרש, מאחר שאחד מקבל עבורה וזוכה לה, שאין זכות גדול מזה.
ואף שודאי בזכות דממון כשהמקבל אינו רוצה לא זכה, הוא משום דליכא שום טעות במה שאינו רוצה, דודאי נמצאו אינשי דאין רוצים בעשירות.
אבל הכא שהוא טעות משום שאינה יודעת האמת מגודל החטא והעונש שאיכא על איסור א"א, אין להתבטל מעשה הזכות בקבלת הגט שעושה עבורה.
שלכן הוי זה בספק מחלוקת דרבוותא..."
נראה שזו המחלוקת שהזכרנו (בתשובה ס), וכתב הגר"מ פיינשטיין ש"עכ"פ דבר זה הוא במחלוקת רבוואתא". אלא שייתכן שלא אמר כך אלא לגבי מצב שבו יש התנגדות מפורשת (כבנדונו)4בדיון לעיל (בתשובה ס, "גיורו של קטן ללא הבעת רצון מצידו ומצד הוריו") כמעט שלא מוצאים יסוד לומר שבזכות אובייקטיבית לא תועיל זכייה גם אם אין התנגדות מפורשת. מה שהביאו הפוסקים שלא תועיל זכייה הוא כשיש התנגדות כזו, וכזה הוא אכן נדונו של האגרות משה.
לאידך גיסא יש גם מקום לומר שכשיש אומדן ברור לדעתו של אדם תועיל זכייה אף אם אין הזכות אובייקטיבית, ויש לסברא זו של שני מסלולים המתקיימים בזכייה במקביל יסוד בדברי הרשב"א – ואף החולקים עליו לא השיגו על נקודה זו – ואמנם אם נאמר שאחד המסלולים על כל פנים בנוי על 'אנן סהדי' הרי שקצות החשן חולק עליו, אבל סוף סוף קשה לדחות דברים מפורשים של כמה ראשונים מחמת דברי קצות החשן (שאמנם רצה לומר שראשונים אחרים שביארו את דין זכייה באופן אחר נקטו כך מכוח סברתו שלו, אבל אין הדבר מוכרח או מפורש בדבריהם [ודברי האגרות משה שהדבר "נשאר בפלוגתא דרבוותא" אינם מטים לחוש לדברי הקצות, שכן אין הם מוסבים על מחלוקת זו שבה חלק הקצות על כמה ראשונים אלא על המחלוקת הנ"ל לענין זכייה במקום שיש התנגדות מפורשת]).
עוד נוסיף שאף לדברי הקצות (שאמנם אין מינוי של שליחות מכוחו של ה'משלח' מכוח 'אנן סהדי' אלא רק מכוח מינויה של התורה את השליח) אפשר לומר שמכל מקום עשתה התורה את הזוכה כעין שליחו של חברו הן במקרה של זכות אובייקטיבית והן במקרה ש'אנן סהדי' שחברו רוצה בדבר.
ובעניננו על כל פנים נראה שקיים הן רצונו המשוער של האדם, והן (לפי דעות הרבה אחרונים) הזכות האובייקטיבית.
ולמעשה יהיה הביאור בדין זכייה אשר יהיה, הרי מפורש בגמרא עיקר דין גיורו של קטן מדין זכין, וממילא אין אנו צריכים אלא לדון בשאלה אם נדוננו שווה לנידון הגמרא או גרוע ממנו. ובענין זה נראה ברור שבמישור של רצונו המשוער של אדם – רצונו של גוי קטן בעלמא להיות יהודי אינו יותר מרצונו של ספק יהודי להיות יהודי ודאי, גם אם נכניס לחשבון את אי רצונו בחיובי מצוות (המוטלים עליו מספק בכל מקרה, אלא שאנו משערים שלא יקיימם) בנדון דידן לעומת רצונו המשוער של הגר הקטן שבו דיברו חז"ל (ושההנחה היא שיתחנך למצוות) במצוות (וכאמור גם לענין המישור האובייקטיבי יש סברא גדולה לומר שהיותו של אדם יהודי, גם אם לא יקיים את כל המצוות ובוודאי אם ייחשב בעניננו כתינוק שנשבה, טובה לו מהיותו גוי [במישור של מעלה רוחנית ובמישור של חיי עולם הבא] וכל שכן מהיותו ספק [שכלפי הצד שהוא יהודי הרי אינו צריך לגיור, והגיור הוא כלפי הצד שהוא גוי, ונמצא מרוויח את המעלה הרוחנית הנ"ל, כשעליה נוספת גם התועלת המעשית והנפשית של זהות ברורה ומוגדרת, יכולת להינשא וכו']).